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如何认定期货配资涉嫌非法经营罪案件的“违法所得”?

如何认定期货配资涉嫌非法经营罪案件的“违法所得”?

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李泽民:广强律师事务所副主任、经济犯罪辩护律师暨金牙大状刑事律师团队经济犯罪辩护与研究中心主任黄佳博:广强律师事务所

李泽民:广强律师事务所副主任、经济犯罪辩护律师暨金牙大状刑事律师团队经济犯罪辩护与研究中心主任

黄佳博:广强律师事务所.金牙大状刑事律师团队经济犯罪辩护与研究中心核心成员

关于期货配资行为或许属于“非法经营期货”,目前在理论下存在必须的争论,但从法律实践从来看,法院通常持一定态度,将涉案公司及相关责任员工认定为涉嫌非法经营罪

在合法经营贩毒犯罪中,犯罪嫌疑人的“违法所得”是阻碍法院对其立案处罚的重要原因。

具体至合法经营期货犯罪中,举例来说:根据《刑事案件立案追诉标准(二)》的细则,违法所得数额在五万元以上的非法经营期货案例配资,公安机关将依法受理诉讼。此外,根据《刑法》第二百二十五条的条例,对非法经营罪案件适用罚金刑,罚金的金额标准以非法所得作为判断基础,即“并处或者单处违法所得一倍左右五倍以下罚金”。

因此,在证券配资涉嫌非法经营罪的诉讼中,“违法所得”的界定过于相当重要。

“违法所得”与“非法经营数额”是两个不同的概念

在办理非法经营罪的法律实践中,经常发生将“违法所得”和“非法经营数额”混同的状况,实际上两者是完全不同的两个概念。

最高院对此也给出了严格的答复,在《最高院关于非法经营罪中“违法所得”认定原因的研究意见》(下称《研究意见》)中,最高院认为“如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”非法经营期货案例配资,势必会导致了解混乱,并阻碍对相关诉讼的恰当处理。”

关于非法经营罪中“违法所得数额”的界定,我国法律、行政机关主张“获利说”原则。《最高人民法院关于查处制造、销售伪劣产品刑事案件如何界定“违法所得数额”的复函》《最高人民法院关于查处违法出版物刑事案件具体运用司法若干现象的理解》以及下列《研究意见》都有特定的要求。《研究意见》认为,非法经营罪中的“违法所得”应是指获利金额,即以行为人非法制造、销售商品以及提供服务所取得的所有支出(即合法经营费用),扣除其间接用于制造经营活动的有效成本部分后剩余的金额。

关于非法经营罪中“非法经营总额”的概念,我国宪法并没有统一的条例。立法机关采取法律理解的方式对违规非法经营罪的不同情况做出详细界定,比如《最高人民法院关于查处违法出版物刑事案件具体运用司法若干现象的理解》第十七条规定“本解释所称“经营数额”,是指以违法出版物的标价金额乘以行为人经营的违法出版物数量所得的金额。”

也就是说,尽管“非法经营费用”的概念并不明确,但可以一定的是“违法所得”与“非法经营数额”是两个不同的概念,如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”,势必会导致了解混乱,并阻碍对相关犯罪的恰当处理。

期货配资涉嫌非法经营罪案件中“违法所得”应当怎样界定

如前所述,非法经营贩毒犯罪中,“违法所得”是指获利金额,对“违法所得”的界定需要缴纳直接采用加工经营活动的有效成本。

那么,哪些属于需要扣除的“直接采用加工经营活动的有效成本”?

1.穿仓补亏成本。

期货投资中,在证券公司严格实施当天无负债结算制度的状况上,虽然穿仓事件并不常见,但是,在股市配资过程中股票配资,配资公司由于科技以及系统问题其实造成投资者出现穿仓的状况。此时,配资公司通常能采取补充实盘资金的状况将补亏款项打去用户的账号,这部分经费属于“直接采用加工经营的与期货销售有关的有效成本”,不属于“违法所得”,应当依法退还。

司法实践也力挺“穿仓补亏资金需要给予减免”的观点,以(2016)鲁0305刑初621号《刑事判决书》为例,在本案中,涉案公司关于“穿仓补亏”的成本有“穿仓、补仓客户资料、补亏成本明细以及相关犯罪嫌疑人的供认”等物证予以支持,法院指出“穿仓补亏打入用户帐户的经费515949元系间接用于制造经营的与期货销售有关的适当收入,应当依法缴纳”。

2.配资资金成本。

在期货配资案件中,配资公司的资金来源主要比如公司或董事的自有资金、信托资金、银行资金、私募资金以及其它行业投资等。在那其中,公司或董事的自有资金作为资金来源的状况非常罕见,而作为任何资金来源配资公司通常应该支付费用。对于配资公司支出的本息,属于“直接采用加工经营的与期货销售有关的有效成本”,不属于“违法所得”,应当依法退还。

司法实践也鼓励“配资公司支出的罚息应当依法缴纳”的观点,以“(2017)湘0624刑初140号”为例,在本案中,法院指出“本案坤州大德公司为落实配资业务向基金公司支付的信托产品的本息属于间接用于经营活动的有效成本,认定坤州大德公司的违规所得,应当核减该部分款项。公诉机关的控告未予核减,故起诉涉嫌获利5000余万元不予认定。龙涛的此辩护意见给予采纳。”

3.广告收入、房租、物业费、职工薪酬保险费、软件价格、印刷费及其它办公成本

在证券配资涉嫌非法经营罪的诉讼中,涉案公司在转型客户下一般采取地推还是线上广告的方法,在技术操作下一般应该租借以及出售系统,同时也应该肯定的办公场合跟一定数额的办公员工,对于成本的那部分利润,属于公司的经营成本,应当依法退还。

司法实践中相同对此类看法给予鼓励,以以(2016)鲁0305刑初621号《刑事判决书》为例,在本案中,法院指出“在案证据表明乐易金融唯一的销售就是期货经营,其成本的花销都是围绕该销售收入的,在经营中扣除系统使用费为7958421.09元。对于有证据表明的在经营过程中,乐易金融支出的广告费835650元、房租物业费52320.80元、工人收入1286055.09元、职工保险费208570.07元、税费51032.27元、软件相关成本1068648.66元、印刷物料费114745元、办公用品费用54777元均系间接用于制造经营的与期货销售有关的有效成本”,最终,法院在判定各被告人违法所得数额时,对此类收费予以扣除。

综上,笔者觉得,在证券配资涉嫌非法经营罪的诉讼中,“违法所得”数额对刑法处罚非常重要,辩护律师在介入这些犯罪时要运用现有证据材料所体现出来的状况进行精细化的质证,尽可能地为当事人争取最大化的非法权益。

李泽民

广强律师事务所副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任

作者

黄佳博

广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心成员

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